『許忠信法學博士談婚姻平權立法』1/3/2017
我們邀請一位特別來賓，許忠信教授。他是前立法委員，也是一位留學德國的法學博士，英國劍橋大學的博士，我們今天主要是要請教他有關於台灣立法院最近婚姻平權立法的議題。
許教授：剛才席舟先生講說我是留德博士，其實也沒有錯，因為我大概2006年在海德堡大學有做客座研究員。德國法跟台灣的法律，在很多方面都很接近，因為台灣的民法、刑法、行政法都是德國法系，所以難怪席舟兄會以為我是留德。
今天婚姻平權的問題，國內大概有三種主張：一種就是完全反對立法跟修法，另外一個主張就是要修民法。但是我個人認為：現在有第三個主張，也就是訂專法，可能是一個比較折衷的方式。我們台灣的民法、刑法，都是從日本明治維新的時代由日本人從德國學過來。但是德國這一套民法、刑法，不是德國人發明的，而是從羅馬法，也就是大概西元五世紀，那個時代就已經從羅馬開始演變，成為現代的民法、刑法跟行政法，它也是台灣主要的法律規範。
羅馬法在羅馬時代，受到天主教跟基督教的影響很大，尤其是在民法的親屬繼承，那這一套民法裡面的親屬繼承篇，幾乎等於是我們在社會的婚姻男女分際一個倫常的制度根本法。
所以台灣的法律在這裡，跟德國法很接近，那也就是它從羅馬法開始來。但是我們在二十世紀之前對同性婚姻欠缺充分的認識，忽略掉他們的存在，所以我們這一套法律基本上就是以男女婚約結婚，然後父母然後夫妻，這樣來制定這一套民法跟刑法。
但是我們到二十世紀以後開始發現，有一些人他天生是因為上帝造成的，他的性向跟我們其他人不一樣，也就是說雖然他的生理上是男生，但是他的性傾向是女生；也有一些她的生理上是女生，但是她的性傾向是男生。像我小時候，我也有鄰居她是女生，但是她卻非常的陽剛，跑一百公尺的速度比我快，所以我們稱呼她「半公母仔」。那我們在學校念書的時候有一些男同學，我們也會覺得說他的舉止跟女性比較接近，那他們對男生就比較有興趣。他們其實都是上帝造成的。
我們的法律在十九世紀之前，對他們現象，都沒有去注意到，所以也沒有做法律的規範。進入二十世紀以後，我們從科學的角度去看，其實這是上帝造成，所以我們的法律，的確在這裡必須要有所變動。但是該如何變動，這就是一個很大的問題，如果完全都不制訂法律來保障他們的伴侶的權益，他們在生活上有很多不便。例如：他們沒辦法結婚，所以財產沒辦法繼承，如果有一方到醫院住院另一方卻沒辦法來簽手術同意書，所以有諸多不便，所以我們制訂法律，來保障他們的權益，我覺得也是從宗教的觀點，從法學的觀點，從人倫上，應該來尊重他們。
但是，如果要用時代力量或是尤美女委員的版本去修改民法的話，其實反而對他們的權益保障不足。因為民法基本上只是規範民事部分，我們的生活還有刑法所保障的部分。例如禁止人們去偷竊去通姦，這是刑法，所以你如果只修改民法，例如我們允許同性朋友結婚，卻沒有同時修改刑法，以及行政法，會產生一些問題。
例如有四個男生，他們是兩對，而且也結婚，結果他們裡面卻有兩個背叛他的伴侶，又去做起他們的性行為，照理講要構成通姦罪。但是我們的刑法在沒有修正之前，通姦罪是一男一女，違背婚姻來性交，所以變成這兩個男生的婚外性行為，沒有構成通姦罪。而通姦罪就是我們用刑法，要來保障他們的婚姻能夠鞏固。所以我們在民法修法，給他們婚姻的身分，卻沒有刑法的修正，讓它可以來保障他們的婚姻，這樣反而對他們的權益不足，沒辦法完全保障。
同性婚姻的權利不打緊，它卻打亂了我們現在既有的民法整個體系架構，跟它的個法律概念，因為我們整個民法第一編總則編，第二編債編，
然後債法，然後第三編物權，第四編親屬，第五編繼承，這整部民法都是根據男女、父母、夫妻來制訂。如果只在民法裡面，把男女婚約，改成伴侶婚約或是當事人的婚約，這樣變成我們整個民法裡面，所有的有關男女、夫妻、父母這些相關的條文，都必須要全部變動，造成我們整部民法裡面，都沒有父母的概念，都沒有男女的概念，都沒有夫妻的概念，這樣我們整個民法的體系，整個會崩盤；我們民法的概念，整個都會混亂掉。所以整個民法的基本架構，幾乎整個要重新打起，是非常非常龐大的工程。
民法是我們從五世紀，羅馬法時代到現在，人類累積了一千多年的智慧，才根據一些倫理宗教的規範，然後一些我們社會的基本的性質，男女的差異，所制訂出來一套規範，完全就打破掉。打掉以後，你卻沒有一套法律能夠來規範社會的這些父母、子女，然後君君臣臣，父父子子，這些都沒有規範，變成整個民法被打亂。民法被打亂了以後，民法背後所代表的倫常、家庭制度、夫妻制度，會受到很大的衝擊。所以修訂民法提議，非但沒辦法充分保障同志朋友的權益，還把整個民法的體系架構，全部都打亂掉，所以這樣對我們國家真的是得不償失。
所以現在全世界，我們看到的，像德國是最先進的國家，英美也都是最先進的國家。他們頂多只做到制訂專法，制訂專法來保障同性朋友結婚的權利和收養子女的權利。但是制訂專法現在卻被台灣批評，有部分人士說專法是歧視，其實是一個扭曲。因為我們台灣的法律，跟英美法不同。英美法是判例法，他們處理同性婚姻的問題一定是訂專法，台灣的法律雖然是民法刑法還有行政法，它的上面是憲法。
民法有規範社團，例如公司是營利性質的社團，所以我們民法之外，又定一個特別法叫公司法。民法有規範運送，海上運送，所以又制訂一個海商法，所以特別法跟民法之間，並沒有歧視的關係。我們也不會去講說，公司法歧視公司，海商法歧視海上運送。刑法也是一樣。刑事責任的基本大法，底下也有懲治盜匪條例，貪汙治罪條例，我們把一些盜匪貪汙特別嚴重的，在這兩個條例裡面去規範，我們也不會去說，我們去歧視懲治盜匪的事情，或是懲治貪汙的事情。因為我們大陸法系，就是從憲法、民法、刑法、行政法、特別法這樣一個像樹的個體系建構而成。
所以要處理同性朋友婚姻的問題，在大陸法系，從立法技術上，一定是立特別法，特別法制訂以後，不會去影響到民法刑法的基本架構。特別法它有規範的，它就根據特別法來；特別法如果沒有規範到的，還可以用民法刑法來補充適用。所以特別法也就是專法的方式，非但沒有歧視，而且可以讓同性朋友很多權益，當特別法沒有特別規定的時候，可以適用民法刑法行政法，這樣對他們權益，保障才會充足。所以用特別法專法的方式，反而對他們的權益保障充足，而且不會去動到我們國家的整個法律體系，也不會去碰到整個國家社會的倫常、宗教的信念等等，是一個很好的折衷，用專法的方式。
我認為修法的議題非常嚴重，是我們百年大計，不應該有政黨的利益考量，例如說要跟執政黨有不同的見解，就主張說我要修民法。所以不要因為用政黨的利益來考量，而應該以國家社會的根本大計來做考量。所以我們在這裡，要勸告一些政治人物，他們為了政黨之間有所區隔得到政黨利益，或是他個人，在這些婚姻平權的團體，能夠得到盲從，而主張要修民法。我個人期期以為不可。因為這樣一下去以後，非但對同性婚姻朋友的權益，沒有充分的保障，又把從羅馬法時代到現在一千多年，人類的基本法律規範，整個都打破了，非常得不償失。他只是得到私人的利益。
所以我個人認為，應該做一個折衷。我們尊重同性朋友應該有的權益，因為這是上帝造成的。我們在十九世紀之前，科學知識法學知識比較不足，現在知道問題了，我們來訂一個專法，讓他們有一個法律規範可以依循；專法沒有訂到的部分，適用民法適用刑法適用行政法，這樣他們也有法可資遵循。如果不訂專法只修民法，我們剛才講到，萬一四個男生結婚成兩對，其中各有一個，去背叛他的另外一半，來進行通姦，通姦照理講，要用通姦罪來處罰他，但是他卻是兩個男生，兩個男生在現行刑法，沒辦法構成通姦罪，因為通姦罪一定是一男一女交媾，他們兩個沒辦法構成通姦，這表示他們四個人的婚姻，其實是不牢固的，沒有刑法來維護，所以反而是不足。
如果不訂專法，要來修民法、刑法、行政法，麼台灣的法律，跟德國一樣多如牛毛，這些多如牛毛的法律，我們所謂的六法全書，不是真的只有六法，這個「六」表示非常多的意思，這些法律裡面，太多男女的概念、夫妻的概念、父母的概念，你都要去修，技術上修不了，反而會讓我們法律體系混亂而已。所以訂專法，其實是對同性朋友，最尊重最有效的做法，而且對整個國家法治，對國內的宗教團體，也是最能夠接受一個折衷做法。我們國內的宗教團體，他們維護的，就是我們的倫常、我們的法律制度、我們的社會秩序。所以我們對國內的宗教團體，這一次出來發聲，表示非常的敬佩。
影片：〈許忠信法學博士談婚姻平權立法〉（李席舟提供）
許教授：剛才席舟先生講說我是留德博士，其實也沒有錯，因為我大概2006年在海德堡大學有做客座研究員。德國法跟台灣的法律，在很多方面都很接近，因為台灣的民法、刑法、行政法都是德國法系，所以難怪席舟兄會以為我是留德。
今天婚姻平權的問題，國內大概有三種主張：一種就是完全反對立法跟修法，另外一個主張就是要修民法。但是我個人認為：現在有第三個主張，也就是訂專法，可能是一個比較折衷的方式。我們台灣的民法、刑法，都是從日本明治維新的時代由日本人從德國學過來。但是德國這一套民法、刑法，不是德國人發明的，而是從羅馬法，也就是大概西元五世紀，那個時代就已經從羅馬開始演變，成為現代的民法、刑法跟行政法，它也是台灣主要的法律規範。
羅馬法在羅馬時代，受到天主教跟基督教的影響很大，尤其是在民法的親屬繼承，那這一套民法裡面的親屬繼承篇，幾乎等於是我們在社會的婚姻男女分際一個倫常的制度根本法。
所以台灣的法律在這裡，跟德國法很接近，那也就是它從羅馬法開始來。但是我們在二十世紀之前對同性婚姻欠缺充分的認識，忽略掉他們的存在，所以我們這一套法律基本上就是以男女婚約結婚，然後父母然後夫妻，這樣來制定這一套民法跟刑法。
但是我們到二十世紀以後開始發現，有一些人他天生是因為上帝造成的，他的性向跟我們其他人不一樣，也就是說雖然他的生理上是男生，但是他的性傾向是女生；也有一些她的生理上是女生，但是她的性傾向是男生。像我小時候，我也有鄰居她是女生，但是她卻非常的陽剛，跑一百公尺的速度比我快，所以我們稱呼她「半公母仔」。那我們在學校念書的時候有一些男同學，我們也會覺得說他的舉止跟女性比較接近，那他們對男生就比較有興趣。他們其實都是上帝造成的。
我們的法律在十九世紀之前，對他們現象，都沒有去注意到，所以也沒有做法律的規範。進入二十世紀以後，我們從科學的角度去看，其實這是上帝造成，所以我們的法律，的確在這裡必須要有所變動。但是該如何變動，這就是一個很大的問題，如果完全都不制訂法律來保障他們的伴侶的權益，他們在生活上有很多不便。例如：他們沒辦法結婚，所以財產沒辦法繼承，如果有一方到醫院住院另一方卻沒辦法來簽手術同意書，所以有諸多不便，所以我們制訂法律，來保障他們的權益，我覺得也是從宗教的觀點，從法學的觀點，從人倫上，應該來尊重他們。
但是，如果要用時代力量或是尤美女委員的版本去修改民法的話，其實反而對他們的權益保障不足。因為民法基本上只是規範民事部分，我們的生活還有刑法所保障的部分。例如禁止人們去偷竊去通姦，這是刑法，所以你如果只修改民法，例如我們允許同性朋友結婚，卻沒有同時修改刑法，以及行政法，會產生一些問題。
例如有四個男生，他們是兩對，而且也結婚，結果他們裡面卻有兩個背叛他的伴侶，又去做起他們的性行為，照理講要構成通姦罪。但是我們的刑法在沒有修正之前，通姦罪是一男一女，違背婚姻來性交，所以變成這兩個男生的婚外性行為，沒有構成通姦罪。而通姦罪就是我們用刑法，要來保障他們的婚姻能夠鞏固。所以我們在民法修法，給他們婚姻的身分，卻沒有刑法的修正，讓它可以來保障他們的婚姻，這樣反而對他們的權益不足，沒辦法完全保障。
同性婚姻的權利不打緊，它卻打亂了我們現在既有的民法整個體系架構，跟它的個法律概念，因為我們整個民法第一編總則編，第二編債編，
然後債法，然後第三編物權，第四編親屬，第五編繼承，這整部民法都是根據男女、父母、夫妻來制訂。如果只在民法裡面，把男女婚約，改成伴侶婚約或是當事人的婚約，這樣變成我們整個民法裡面，所有的有關男女、夫妻、父母這些相關的條文，都必須要全部變動，造成我們整部民法裡面，都沒有父母的概念，都沒有男女的概念，都沒有夫妻的概念，這樣我們整個民法的體系，整個會崩盤；我們民法的概念，整個都會混亂掉。所以整個民法的基本架構，幾乎整個要重新打起，是非常非常龐大的工程。
民法是我們從五世紀，羅馬法時代到現在，人類累積了一千多年的智慧，才根據一些倫理宗教的規範，然後一些我們社會的基本的性質，男女的差異，所制訂出來一套規範，完全就打破掉。打掉以後，你卻沒有一套法律能夠來規範社會的這些父母、子女，然後君君臣臣，父父子子，這些都沒有規範，變成整個民法被打亂。民法被打亂了以後，民法背後所代表的倫常、家庭制度、夫妻制度，會受到很大的衝擊。所以修訂民法提議，非但沒辦法充分保障同志朋友的權益，還把整個民法的體系架構，全部都打亂掉，所以這樣對我們國家真的是得不償失。
所以現在全世界，我們看到的，像德國是最先進的國家，英美也都是最先進的國家。他們頂多只做到制訂專法，制訂專法來保障同性朋友結婚的權利和收養子女的權利。但是制訂專法現在卻被台灣批評，有部分人士說專法是歧視，其實是一個扭曲。因為我們台灣的法律，跟英美法不同。英美法是判例法，他們處理同性婚姻的問題一定是訂專法，台灣的法律雖然是民法刑法還有行政法，它的上面是憲法。
民法有規範社團，例如公司是營利性質的社團，所以我們民法之外，又定一個特別法叫公司法。民法有規範運送，海上運送，所以又制訂一個海商法，所以特別法跟民法之間，並沒有歧視的關係。我們也不會去講說，公司法歧視公司，海商法歧視海上運送。刑法也是一樣。刑事責任的基本大法，底下也有懲治盜匪條例，貪汙治罪條例，我們把一些盜匪貪汙特別嚴重的，在這兩個條例裡面去規範，我們也不會去說，我們去歧視懲治盜匪的事情，或是懲治貪汙的事情。因為我們大陸法系，就是從憲法、民法、刑法、行政法、特別法這樣一個像樹的個體系建構而成。
所以要處理同性朋友婚姻的問題，在大陸法系，從立法技術上，一定是立特別法，特別法制訂以後，不會去影響到民法刑法的基本架構。特別法它有規範的，它就根據特別法來；特別法如果沒有規範到的，還可以用民法刑法來補充適用。所以特別法也就是專法的方式，非但沒有歧視，而且可以讓同性朋友很多權益，當特別法沒有特別規定的時候，可以適用民法刑法行政法，這樣對他們權益，保障才會充足。所以用特別法專法的方式，反而對他們的權益保障充足，而且不會去動到我們國家的整個法律體系，也不會去碰到整個國家社會的倫常、宗教的信念等等，是一個很好的折衷，用專法的方式。
我認為修法的議題非常嚴重，是我們百年大計，不應該有政黨的利益考量，例如說要跟執政黨有不同的見解，就主張說我要修民法。所以不要因為用政黨的利益來考量，而應該以國家社會的根本大計來做考量。所以我們在這裡，要勸告一些政治人物，他們為了政黨之間有所區隔得到政黨利益，或是他個人，在這些婚姻平權的團體，能夠得到盲從，而主張要修民法。我個人期期以為不可。因為這樣一下去以後，非但對同性婚姻朋友的權益，沒有充分的保障，又把從羅馬法時代到現在一千多年，人類的基本法律規範，整個都打破了，非常得不償失。他只是得到私人的利益。
所以我個人認為，應該做一個折衷。我們尊重同性朋友應該有的權益，因為這是上帝造成的。我們在十九世紀之前，科學知識法學知識比較不足，現在知道問題了，我們來訂一個專法，讓他們有一個法律規範可以依循；專法沒有訂到的部分，適用民法適用刑法適用行政法，這樣他們也有法可資遵循。如果不訂專法只修民法，我們剛才講到，萬一四個男生結婚成兩對，其中各有一個，去背叛他的另外一半，來進行通姦，通姦照理講，要用通姦罪來處罰他，但是他卻是兩個男生，兩個男生在現行刑法，沒辦法構成通姦罪，因為通姦罪一定是一男一女交媾，他們兩個沒辦法構成通姦，這表示他們四個人的婚姻，其實是不牢固的，沒有刑法來維護，所以反而是不足。
如果不訂專法，要來修民法、刑法、行政法，麼台灣的法律，跟德國一樣多如牛毛，這些多如牛毛的法律，我們所謂的六法全書，不是真的只有六法，這個「六」表示非常多的意思，這些法律裡面，太多男女的概念、夫妻的概念、父母的概念，你都要去修，技術上修不了，反而會讓我們法律體系混亂而已。所以訂專法，其實是對同性朋友，最尊重最有效的做法，而且對整個國家法治，對國內的宗教團體，也是最能夠接受一個折衷做法。我們國內的宗教團體，他們維護的，就是我們的倫常、我們的法律制度、我們的社會秩序。所以我們對國內的宗教團體，這一次出來發聲，表示非常的敬佩。
影片：〈許忠信法學博士談婚姻平權立法〉（李席舟提供）
